En España el consumo de drogas y la mera tenencia de drogas no se encuentra tipificado como delito. El código penal establece en su art. 368 penas para las conductas de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan o favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Para conocer la diferencia entre el delito de tráfico de drogas y la sanción administrativa por tenencia de drogas les recomiendo que visiten este otro post publicado: ¿delito de drogas o multa administrativa?
El autoconsumo de drogas no está considerado como delito por el Código penal. El bien jurídico protegido en el delito de tráfico de drogas es la salud pública, entendida esta como el conjunto de saludes individuales. Lo que el legislador pretende castigando estas conductas es castigar aquellos hechos que pretendan la difusión masiva de drogas cuyo consumo perjudica su salud.
Pero entonces ¿Cuándo deja de ser la droga considerada para autoconsumo para ser considerada droga preordenada al tráfico?
Tipos de drogas según el Código Penal
Antes de entrar en materia y responder a la pregunta planteada conviene realizar una distinción entre los dos tipos de drogas que reconoce el Código penal a efectos punitivos. El Código Penal hace una distinción entre drogas que causan grave daño a la salud y drogas que no causan grave daño a la salud.
Se entiende por drogas que causan grave daño a la salud aquellas que atendiendo a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y salud personal causan grave daño a la salud.
La jurisprudencia del TS considera como drogas que causan grave daño, entre otras, las siguientes:
- Heroína
- Cocaína
- Anfetaminas, barbitúricos o éxtasis.
- Mdma y todas las drogas de síntesis que son variaciones de la anfetamina.
- Speed.
- Ketamina.
El tráfico de drogas que CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD está penado con prisión tres a seis años y multa que pueda ir desde el valor en el mercado que pueda tener la droga incautada hasta el triple dicho valor.
Esta lista es abierta y se actualiza en función de lo que establezcan los organismos internacionales como la Lista de sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional elaborada por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes.
Respecto a las drogas que NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD no causan grave daño a la salud a efectos penales se encuentran las siguientes:
- Marihuana
- Hachís.
- Tranxilium y Rivotril.
- Metadona.
- Mdma de baja calidad.
En el caso de ser condenado por un delito de tráfico o promoción del tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud, la pena impuesta irá de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga.
Cantidades que pueden ser consideradas autoconsumo
En el caso de que una persona sea detenida con cierta cantidad de droga en su poder, dependerá de la cantidad aprehendida para que pueda ser considerado como indicio cualificado de delito o no.
El Instituto Nacional de Toxicología ha elaborado una tabla de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas. En ella se establecen las cantidades de cada droga que podrían ser consideradas auto consumo. Con carácter general, la tenencia de cantidades superiores a las que figuran en la lista servirá como indicio para imputar un delito de tráfico de drogas.
HEROÍNA: 3 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
COCAÍNA: 7,5 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
MARIHUANA: 100 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
HACHÍS: 25 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
LSD: 0,003 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
METANFETAMINA: 0,3 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
MDA, MDMA,MDEA: 2,4 gr para una previsión de consumo de 3 a 5 días.
Estas cantidades son las establecidas por el Tribunal Supremo, fijadas en pleno no jurisdiccional de fecha 19-10-2001.
Es importante determinar que en el caso de drogas de elaboración química, la cantidad de droga debe ser calculada en neto, es decir, se debe reducir a pureza su contenido. Para determinar la pureza de la droga es necesario que exista una pericial toxicológica. Por ejemplo, en el caso de ser detenido por la tenencia de 6 gr de heroína de una pureza del 30%, la cantidad neta, es decir, de droga pura, será de 1,8 gramos al calcular el 30% de 6gr.
En el caso de drogas como marihuana y hachís y otros derivados del cannabis, en palabras del TS resulta irrelevante la determinación de la pureza de la droga. Esto es así porque estas drogas son productos vegetales presentados en estado natural sin necesidad de proceso químico, pues el hachís se obtiene del secado y prensado del cannabis, lo que depende de factores como la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales (STS 741/13).
Otros indicios para la consideración de delito tráfico de drogas
La mera tenencia de droga hemos dicho que no es delito. No obstante, la jurisprudencia ha venido apreciando que no puede ser considerado tenencia para consumo propio cuando concurren una serie de indicios adicionales a la mera tenencia. Entre estos indicios se encuentran:
- Modalidades de posesión de droga.
- El lugar donde se encuentra.
- Ocupación de dinero en metálico.
- La existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin.
- Pluralidad de drogas.
- Tenencia de droga en unidad apta para su distribución.
- La condición de consumidor de droga o no. Es importante que el consumidor sea o no consumidor de dicha droga como prueba indiciaria de cargo o descargo.
- La tenencia de objetos utilizados normalmente en la manipulación de drogas.
- Ocupación de dinero que no se justifique si no es con el tráfico.
La existencia de un único indicio o dos de ellos no conlleva necesariamente a la condena por el delito de tráfico de drogas. Es la concurrencia de varios de ellos lo que empuja de forma indiciaria al Juzgador o Tribunal a determinar la comisión del delito.
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