Es posible el desahucio si me ha sido atribuido el uso de la vivienda

Antes de contestar a esa pregunta, debemos aclarar qué es el derecho de uso y el desahucio por precario:

El derecho de uso

El derecho de uso es un derecho real que faculta al uso y disfrute de un bien inmueble a quien no dispone de su propiedad. Se regula en los artículos 523 a 529 del Código Civil y en lo no expresamente previsto resultan de aplicación los artículos relativos al usufructo.

Este derecho está muy presente en los procesos matrimoniales. En caso de nulidad, separación o divorcio, el artículo 96 del Código Civil prevé en su apartado 1 que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos comunes menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden, hasta que alcancen la mayoría de edad. Si alguno de ellos estuviese en situación de discapacidad, la autoridad judicial podrá ampliar el plazo si fuese necesario. El apartado 2 establece que de no haber hijos, puede acordarse el uso de la vivienda al cónyuge no titular por el tiempo que se considere si las circunstancias determinan la existencia de una necesidad mayor de protección de dicho cónyuge.

El desahucio por precario

Existen varios tipos de desahucio en nuestro ordenamiento jurídico. Uno de ellos es el desahucio por precario que está previsto en el artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual se deciden en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la posesión de una finca cedida en precario por el dueño, usufructuario u otra persona que tuviese derecho de posesión de la finca.

Con respecto al concepto de precario, no está previsto en la ley, sino que ha sido desarrollado por la jurisprudencia. En concreto, la STS 502/2021 de 7 de julio de 2021 dice que el precario es “una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.” 

Es decir, el precario es la situación que se da cuando una persona tiene un bien pero no posee título que justifique su posesión. Puede darse cuando, por ejemplo, alguien cede un bien a un amigo para que lo use durante un tiempo de forma gratuita sin firmar contrato alguno y, llegado el momento, el amigo se queda con dicho bien a pesar de las reclamaciones del propietario y el legítimo poseedor.

Una vez fijados los anteriores conceptos, podemos contestar a la siguiente pregunta:

¿Cabe el desahucio por precario si tengo atribuido el uso de la vivienda?

En principio no, ya que el derecho de uso constituye un título válido que justifica la posesión de la vivienda, siempre que dicho derecho siga vigente.

Sin embargo, la respuesta en los procesos familiares, en los que se atribuye el uso de la vivienda a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio es más compleja y deben valorarse siempre las circunstancias concretas de cada caso.

En primer lugar, ha de señalarse que el Código Civil no otorga a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, constituyendo, por tanto, un derecho de carácter familiar.

En atención a la jurisprudencia (STS 910/2008 de 2 de octubre de 2008, STS 861/2009 de 18 de enero de 2010, STS 65/2018 de 6 de febrero de 2018) debemos diferenciar los siguientes supuestos:

1.- La vivienda familiar es propiedad de uno de los cónyuges o de ambos, ya sea por existir copropiedad o por tener la naturaleza de ganancial.

En el proceso matrimonial las partes son ambos cónyuges, por lo tanto, la sentencia de divorcio y separación despliega sus efectos entre ellos. Al ser la propiedad de uno de ellos o de los dos, no existe problema alguno pues la sentencia de divorcio o separación que fija la posesión única de la vivienda familiar a favor de un cónyuge es título legítimo para transformar la posesión inicial existente.

En el caso de que la vivienda sea propiedad en exclusiva de un cónyuge y la posesión se atribuya al otro cónyuge, el propietario tendrá limitadas las posibilidades de disposición de la vivienda, pues debe contar para esos actos (como vender) con la autorización del otro cónyuge titular del derecho de uso de la misma. Dicha limitación de disposición es incluso inscribible en el Registro de la Propiedad.

De esta manera, el cónyuge propietario o copropietario no podría instar un desahucio por precario en estos supuestos.

2.- La vivienda familiar es propiedad de un tercero

Este es el caso que genera problemas, puesto que los efectos de la separación o del divorcio son oponibles solo dentro de las relaciones entre los cónyuges y no tienen que ver con los terceros propietarios, quienes no tienen por qué soportar las cargas familiares de otros.

Podemos distinguir dos casos (SAP Madrid 251/2024 de 30 de mayo de 2024):

a) Cuando la vivienda es propiedad de un tercero y éste en su día cedió el uso de la misma a uno de los cónyuges a través de un contrato. Si en la sentencia de separación o divorcio el uso de la vivienda se otorga:

‐       A ese mismo cónyuge con el que el tercero propietario firmó un contrato que le otorgaba el uso: debe respetarse dicho contrato que constituye un título legítimo para la posesión, siempre que siga vigente, por lo que el propietario no podrá pretender el desahucio por precario.

‐       Al otro cónyuge que no firmó con el tercero propietario el contrato que otorgaba el uso de la vivienda: no puede subrogarse automáticamente en la posición del cónyuge contratante, aunque el artículo 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos sí permite la subrogación en el contrato de arrendamiento cuando se cumplen unos requisitos. De no existir subrogación, debemos estar al siguiente supuesto.

b) Cuando la vivienda es propiedad de un tercero que la cede por razón del matrimonio a título gratuito sin contrato, la situación que se produce entre los cónyuges y el propietario es la del precario.

Es decir, existe precario cuando un tercero cede a los cónyuges el uso de una vivienda de su propiedad para fijarla como familiar, puesto que es una mera tenencia por parte de los cónyuges que es tolerada por el propietario, excepto que, como ya hemos dicho, exista un contrato que legitime el uso.

En estos casos, la sentencia de separación o divorcio no puede generar un derecho que antes no existía ni otorgar una protección jurídica mayor de la que ofrece de normal la situación de precario, así como tampoco puede perjudicar a un tercero extraño al vínculo matrimonial.  Por ello, aquí lo que prima es el derecho de propiedad y no el derecho de familia y el tercero propietario, una vez producida la crisis matrimonial y desaparecida la finalidad para la que cedió el uso de la vivienda, sí podría instar el desahucio por precario contra el cónyuge que estuviese disfrutando de la misma, a pesar de tener atribuido el uso por sentencia de separación o divorcio.

Esto se ve claramente con un ejemplo: imaginemos que Juan y María se casan. Carmen, la madre de Juan cede, sin contrato alguno, un inmueble de su propiedad para que establezcan su vivienda familiar y puedan desarrollar ahí su vida como matrimonio. Años más tarde, teniendo dos hijos menores en común, Juan y María se divorcian y en la sentencia se otorga la custodia de los hijos y el uso de la vivienda familiar a María. Esa sentencia es oponible frente a Juan pero no frente a Carmen que es una tercera persona ajena al vínculo matrimonial que no tiene por qué verse perjudicada por los efectos de su divorcio. Por lo tanto, Carmen podría iniciar un procedimiento de desahucio por precario contra María.